[案情介绍]

    上诉人（一审原告）：侯某某

    被上诉人（一审被告）：何某某

    原告侯某某与被告何某某离婚纠纷一案，本院于2010年7月20日受理后，依法组成合议庭，于2010年8月6日、2010年9月13日公开开庭进行了审理，原、被告及其委托代理人均到庭参加了诉讼。

    本院审理后审明：原、被告于2009年9月29日在嫩江县民政局登记结婚，婚初感情尚可。后由于被告与吴某发生过不正当关系，被原告发现，双方发生纠纷。原告于2010年7月8日书写了3份材料，其中1份是原、被告签名的协议，内容是，甲方（何某某）向乙方（侯某某）承诺，如再出现出轨问题，甲方自动净身出户，名下房产归乙方所有。另外两份是书面声明，由被告签字。内容是，何某某承认婚后和某女发生过不正当关系。2009年8月8日，被告在嫩江县某镇购买了刘某面积为61.53平方米的房屋一座。婚后，原告持被告的身份证到某镇政府办理了产权变更登记，某镇村镇建设管理站于2010年7月1日为被告何某某核发了房屋所有权证。2009年5月21日，被告交首付款26664元，在中国银行嫩江支行贷款60000元购买了位于嫩江县某小区2号楼面积为61平方米的住宅楼房一 套。结婚前，被告分两次给付原告50000元，用于购买结婚用品及装修楼房。原告经手购买了电视机、冰箱、洗衣机、电脑各一台，双人床一 张、沙发一套。婚后双方共同偿还了中国银行嫩江支行贷款3100元。现原告名义在嫩江县邮政储蓄银行定期存款10000元。

    [审理过程]

    嫩江县人民法院经审理认为：原、被告均认为夫妻感情已经破裂，均同意离婚，本院予以准许。双方争议的位于嫩江县某镇面积为61.53平方米的平房，虽然在婚后2010年7月1日取得了房屋产权证，产权人为何某某，但该房档案记载购买日期为2009年8月8日，故此房属被告婚前财产。双方现居住的嫩江县某小区2号楼面积为61平方米的住宅楼房，系被告在2009年5月21日交首付款26664元，并从银行贷款60000元购得，也属被告婚前财产。原告认可被告父母在结婚前分两次交付其50000元，用于购买结婚用品和装修楼房，已购买了电视机、冰箱、洗衣机、电脑各一台，双人床一 张、沙发一套，本院予以确认，上述财产属被告婚前财产。原告称结婚前投入15800元，被告否认，原告又没有其他证据证实，本院不予确认。原告要求被告赔偿精神抚慰金5000元，因此项请求不符合《婚姻法》及相关司法解释规定的情形，故原告的此项请求本院不予支持。原告主张，双方在2010年7月8日签订了协议后，被告又有所谓的出轨行为，请求本院基于协议约定判决两套住宅房屋及室内全部用品归原告所有。因民事合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，夫妻之间应当互相忠实是婚姻法规定的权利和义务，并非是平等主体之间通过协议确立的权利和义务，因而双方签订的协议并不具有设立、变更、终止民事权利和民事义务关系的内容，不具有民事合同的性质，不能产生协议双方预期的法律效果。原告的此项请求，没有法律依据，本院不予支持。综上，被告婚前的两座房屋和被告出资购买的电视机、冰箱、洗衣机、电脑、双人床、沙发应归被告所有，被告因购楼在中国银行嫩江县支行的贷款60000元应当由被告偿还。原告在邮政储蓄银行的存款10000元和婚后共同偿还银行贷款3100元，属于夫妻共同财产，双方各应各分得6550元。

    [分歧意见]

    原告诉称：原、被告于2009年9月29日在嫩江县民政局登记结婚，婚初感情尚可，后由于被告有外遇，经原告多次劝解不思悔改，双方的夫妻感情已经破裂，故要求离婚。结婚时，原告共投入15800元用于购买结婚用品，其中原告本人5800元，原告父母陪送10000元。被告父母分两次交给原告50000元，也都用于购买结婚用品和装修楼房了。原、被告婚后共同财产有两套住宅房屋，其中位于嫩江县某镇面积为61.53平方米的砖瓦结构平房一座，位于嫩江县某小区一单元面积为61平方米的住宅楼房一 套。因原、被告有约定，被告再次越轨所有财产均归原告所有，故要求位于嫩江县某小区一单元面积为61平方米的住宅楼房和室内家用电器及室内全部用品归原告所有，位于嫩江县某镇面积为61.53平方米的平房归被告所有，欠银行贷款均由被告偿还，并要求被告赔偿原告精神抚慰金5000元。所有财产全归被告也可以，被告必须给付原告财产折价款40000元。

    被告辩称：原、被告双方的感情确已破裂，被告同意离婚。两套住宅房屋均是被告的婚前财产，其中平房是被告父亲何艳利购买后赠与被告的，住宅楼房是被告婚前交付了首付款26664元，又从银行贷款60000元购买所得。被告不承认原告结婚时投入15800元，被告要求两套住宅房屋均归被告所有，贷款由被告偿还。在婚姻存续期间，共同偿还的贷款3100元，属夫妻共同财产，被告同意分给原告一半。电视机、冰箱、洗衣机、双人床、沙发一套、电脑一台属被告婚前出资购买，应归被告所有。原告名下的定期存款10000元属于夫妻共同财产，双方应当各分得一半。

    [裁判结果及理由]

    嫩江法院审理后认为，本案处理焦点主要在于对于双方签订的忠诚义务的协议是否有效的理解。因民事合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，夫妻之间应当互相忠实是婚姻法规定的权利和义务，并非是平等主体之间通过协议确立的权利和义务，因而双方签订的协议并不具有设立、变更、终止民事权利和民事义务关系的内容，不具有民事合同的性质，不能产生协议双方预期的法律效果。嫩江县人民法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条之规定，作出如下判决：

    1、 准许原告侯某某与被告何某某离婚；

    2、 位于嫩江县某镇面积为61.53平方米的平房一座和位于嫩江县某小区1单元面积为61平方米的住宅楼一套均归被告何某某有所，欠银行贷款60000元由被告何某某偿还。；

    3、 电视机、冰箱、洗衣机、电脑各1台，双人床1张，沙发1套归被告所有；

    4、 在嫩江县邮政储蓄银行存款（户名侯某某）10000元，原、被告各分得5000元；

    5、 被告于判决生效后立即给付原告1550元；

    6、 个人衣物归各人所有；

    7、 驳回原告的其他诉讼请求。

    侯某某不服一审判决提起上诉，黑河市中级人民法院经审理认为：夫妻双方应本着互相尊重，彼此忠诚的前提下共同生活，侯某某与何某某由于婚后感情不和，夫妻感情确已破裂，二人亦同意离婚，本院予以准许。关于61平方米楼房是否应给付侯某某的问题，因此房系何某某父母于两人结婚登记前于2009年5月21日交首付款26644元，在银行贷款60000元购买的房屋，并不属于双方在婚姻存续期内两人购买的房屋，双方虽签订了如何某某再次出轨将净身出户的协议，但并未有效证据证实何某某再次出轨情况出现，故此房产因属于婚前一方财产，原审判归何某某所有并无不当。关于60.53平方米的平房是否应属于赠与双方的房产予以分割的问题，此房产档案登记时间虽为二人结婚登记后的2010年7月1日，但房屋的购买时间为2008年8月8日，系双方在结婚前由何某某父母出资购买的房屋，虽在婚后产权登记变更为何某某名下，但侯某某并未提交有效证据证明此房是何某某父母赠予给二人的房产。因此，该房产为婚前财产，故侯某某此项请求无法予以支持。关于侯某某主张其名下存款系其父母存款不应予以分割的请求，因其并未提供证据证实此款系其父母存入银行的存款，故此款在侯某某名下，应认定为夫妻共同财产，但由于侯某某与何某某婚姻发生纠纷的主要原因在于何某某，其承认婚姻存续期内与其他人有不正当男女关系，属过错方，按法律规定在分割夫妻共同财产上对于过错方可以少分或不分，故此笔存款从有利于女方生活和维护妇女合法权益的角度出发，应判归侯某某所有。关于侯某某要求何某某给付5000元精神抚慰金的问题，侯某某在婚姻关系期内曾因婚姻无法继续而做过引产手术，因此精神上受到很大打击，故此项请求应予支持。

    黑河市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，作出如下判决：

    1、 维持嫩江县人民法院[2010]嫩民初字第1388号民事判决第（一）、（二）、（三）、（五）、（六）、（七）项；

    2、 撤销嫩江县人民法院[2010]嫩民初字第1388号民事判决第（四）项；

    3、 存在嫩江县邮政储蓄户名为侯某某的存款10000元判归侯某某所有；

    4、 何某某于本判决生效之日起三日内给付侯某某精神抚慰金5000元。

    [法官点评]

    当前离婚案件中，70%涉及婚外情。显而易见，一方不履行夫妻忠实义务，是导致现代婚姻关系解体的主要原因。为避免婚外情的发生或再次发生，夫妻一方出具的“保证书”、“忠诚协议”在离婚诉讼中屡见不鲜。从实务角度来看，如何看待和掌握这一问题，就成为处理婚姻家庭纠纷案件的法官直接面对的问题。夫妻忠诚协议是否有效，是否能在产生争议后得到法院的支持是值得商榷的。

    具体到本案中认定“忠诚协议”是无效的，此协议不应受法律保护。理由如下：一、夫妻忠诚协议不属于《合同法》的调整范围   我国《民法通则》第八十五条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”，《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”从合同的效力来看，任何一个合同的有效都必须要依法成立和意思表示真实。夫妻双方在订立忠诚协议时，尽管形式上是自愿的，但其意思表示却受到情感因素和家庭因素的左右。一种情况是，订立协议时，夫妻感情尚好，一方为了取悦对方，会去承诺很多内容，这时的承诺就类似于恋家中的山盟海誓，可是随着时间的推移，双方的感情状况难免会发生变化，协议的感情基础不复存在，这样的协议相当于是把山盟海誓用书面形式固定下来，如果认可这种协议的法律效力，则无异于认可恋爱中的山盟海誓也同样具有口头合同的法律效力。另一种情况是，订立协议时本身就不是出于内心的真实意愿，但为了维护家庭稳定才与对方签订忠诚协议。还有一种情况是，一方已经有过婚外性行为，为了保住婚姻，出于内疚等心理状态和自己再不犯错的决心与对方签订忠诚协议，这种协议的目的则更加明显地是在以承诺来维护婚姻的存续，而不在于设立损害赔偿的条件。

    从合同法的规定来看，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。签订忠诚协议的双方当事人具有缔约地位上的不平等性，签订忠诚协议的一方通常需要无条件地接受对方提出的条件，而无法象通常情况下订立合同时那样进行平等协商，此时如果一方要求降低赔偿金或都拒绝签协议，将导致夫妻关系的恶化，所以这样形成的忠诚协议不可能成为真实的意思表示。

    夫妻忠诚协议虽以合同的形式存在，但不属于合同之债而属于精神损害赔偿的性质，属于侵权责任，而不属于违约责任。　夫妻忠诚协议中所议定的补偿，其本质是损害赔偿，包括物质上的和精神上的赔偿。且不说《婚姻法》已将就赔偿的情形作了严格的规定，即使是扩大了应赔偿的情形，通过协议预先确定今后可能发生的违背协议后的损害赔偿额，也是与基本法理相违背的。这是因为，损害赔偿是以损害是以损害事实为基础，其数额不能由双方当事人预先约定。损害赔偿适用填补原则，数额上应依照法律规定的标准进行计算，当事人有多大损失就赔偿多大损失，而不是凭空想象。《婚姻法》也确实规定了婚姻双方可以对婚前婚后财产归属进行约定，但并不允许通过协议来设定人身关系。忠诚协议的效力不能适用《民法通则》和《合同法》中确认合同是否有效的条款来进行判断。夫妻忠诚协议中的赔偿并不是为了解决夫妻财产的所有权归属问题，而是由一方以自己所有的财产向对方进行赔偿，这与夫妻之间的财产约定有本质的区别。所以不能认为，夫妻忠诚协议是对夫妻财产的一种自由处分行为。

    赋予“忠诚协议”以法律效力的另一个后果是鼓励婚姻当事人在结婚前都缔结这样一个协议，以“拴住”对方，这样势必会增加婚姻的成本，另一方面也会使建立在纯结的爱情和相互信任基础上的婚姻关系变质，婚姻不免变成类似商人买卖的讨价还价。

    夫妻忠诚协议首先跟夫妻之间的身份关系是密不可分的，这本身就不适用合同法来调整，再加上缔约地位的不平等，意思表示不真实，不属于违责任等方面的特征，笔者认为夫妻忠诚协议不受合同法的调整。