一、非法证据的含义与范围

    （一）非法证据的含义

    我国刑事诉讼法并未明确规定非法证据的概念，而是直接规定了非法证据的表现形式，即“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，以及通过不符合法定程序且可能严重影响司法公正的方式收集的物证、书证。”

    （二）非法证据的范围

    非法言词证据和非法实物证据都属于非法证据排除范畴，但立足于司法实践确定了“对非法言词证据实行绝对排除，对非法实物证据实行裁量排除的基本原则。”所谓非法证据言词证据，是指“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。”

我国刑事诉讼法司法解释进一步规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为此处的“等非法方法”。

    二、关于提出排除非法证据的时间及主体

    我国刑事诉讼法解释规定：“人民法院向被告人送达起诉书副本时，应当告知被告人及其辩护人申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。”实践中，被告人及其辩护人意图提出排除非法证据申请，通常已经在庭前掌握了相关的线索或材料。督促被告人及其辩护人尽量在开庭审理前提出排除非法证据的申请，进而通过庭前会议对非法证据的效力予以确认，能够有效避免在庭审中突然提出排除非法证据的申请而导致庭审中断。非法证据排除的程序应当通过被告人及辩护人的申请而启动，我国法律规定非法证据排除程序的启动可以是检察机关或法院自行发现而开始的，但这在司法实践中很难实现。检察机关基于控诉和法律监督双重角色，排除非法证据的内在动力不足，而法院基于节约司法资源，偏重配合也缺乏积极主动排除非法证据的积极性。非法证据是否予以排除的最终裁决只能由法院来作出，根据我国现行法律规定，公检法三机关都有权审查取证的合法性，但是并不是所有的证据审查程序都属于非法证据排除程序的内容，公安机关、检察院不是排除主体，因为自己做自己承办案件的法官显然违背自然正义。

    三、非法证据排除的程序的初步设想

    我国新颁行的两部证据规定对于非法证据排除规则的适用程序做出了系统的规定。从启动方式上看，检察机关在审查批准逮捕、审查起诉阶段，就可以对侦查行为的合法性进行主动审查，对于侦查人员非法取得的言词证据，应当否定其证据能力，不将其作为批准逮捕、提起公诉的根据。而在法院审判阶段，自起诉书副本送达被告人之后，被告方就可以向法院提出要求确认侦查人员非法取证、排除非法证据的申请。在第一审程序中，这种涉及排除非法证据问题的申请一直到法庭辩论结束之前都可以提出。

    新的司法解释确立了“程序审查优先原则”，这属于在非法证据排除规则的适用程序方面做出的一项重大改革。按照这一原则，被告人及其辩护人无论是在开庭审理之前还是在法庭审理过程中，都可以提出排除非法证据的申请，对此申请，法庭应当“先行当庭调查”。经过审查被告方的相关证据或线索，法庭对某一控方证据取证方式的合法性有疑问的，就应当要求公诉方承担证明责任，并组织双方围绕着侦查行为的合法性以及非法证据应否排除的问题，展开质证、辩论活动。非法证据排除问题属于程序性事项，应通过庭前会议予以解决，这样对程序的展开进行规范化设计就有一定的必要性。应对其排除的范围，启动主体，参与者，展开方式以及结果作出合理的规定，对于已经确认的在后续庭审中不得反复提出，对排除证据的效力予以确认，赋予其在后续庭审中的效力，以确保该程序的严肃性与有效性。很显然，新的司法解释将侦查行为合法性的审查置于优先的地位，被告方一经启动非法证据排除的裁判程序，法庭就要对其进行审查，并对符合条件的案件组织专门的排除程序，直至做出是否排除非法证据的决定。这就使得程序性裁判程序优于实体性裁判程序，在对侦查行为的合法性以及是否排除非法证据的问题做出决定之后，法庭才开始对案件实体问题的继续审理。围绕着侦查行为的合法性问题，法庭确实组织了一场“审判之中的审判”，并使这种裁判具有独立于实体性裁判的目标、程序和裁决结论。而这种就侦查程序合法性所做的裁判结论，不仅在时间上优先于实体性裁判活动，而且对法庭随后所要调查的证据范围产生了影响。那些被宣告排除于法庭之外的证据，自然不再被允许出现在实体性裁判程序之中，有关排除非法证据的决定对于实体性裁判程序具有了法律效力。“程序审查优先原则”的确立，使得侦查行为的合法性问题被纳入专门的程序性裁判程序之中，这就为非法证据排除规则的有效实施提供了程序保障。

    从诉讼构造上看，庭前会议围绕着侦查行为的合法性所展开的非法证据排除程序，具有两方对抗、主持者居中裁判的基本诉讼形态。在专门工作人员的主持下，控辩双方可以就侦查人员取证的合法性进行当庭质证和辩论。这种裁判程序在一定程度上体现了直接和言辞审理的原则。对于侦查行为的合法性存在争议的案件，公诉人可以提请法庭通知侦查人员以及其他了解案情的证人出庭作证。尤其是对于被告方申请排除被告人供述的案件，在庭前会议上可以通知讯问时其他在场人员、其他证人或者负责讯问的侦查人员出庭作证，令其对该供述取得的合法性加以证明，同时也给予被告人及其辩护人当场对这些证人进行盘问的机会。在此过程中还可要求公诉人提交的加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。由于庭前会议使非法证据问题得以解决,同时对证据的证明力予以确认，这就使得法庭在后续审理中能够集中精力解决被告人的定罪量刑问题, 从而提高了庭审核心问题的处理效率，这对于实现司法公正具有重大的推进作用。