“无行为则无罪亦无刑法”这是刑法学不容争辩的定理,危害行为在现代刑法中居于基础的地位,危害行为,即犯罪构成客观方面的行为,是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体举止。危害行为具体表现是多种多样的,但概括起来无非是作为和不作为两种形式。对于不作为犯罪,在实践中什么样的不作为构成犯罪,什么样的不作为不构成犯罪,有时很难区分,在理论界也存在颇多争议,因此探究刑法中的不作为具有十分重要的意义。
作为,即积极的行为,是指以积极的身体举动实施刑法所禁止的行为。作为是危害行为的主要形式,绝大部分犯罪一般情况下通常也以作为的形式实施的,如故意杀人、放火等。不作为,即消极的行为,是指不实施其依法有义务实施的行为。在我国刑法中,有的犯罪只能由不作为构成,如遗弃罪。刑法上的作为与不作为是有特定含义的,是指犯罪行为的特有形态。而并非任何的身体举动,都有刑法中作为的意义,只有法律禁止不得为的举动,才能成立作为。相反,不作为是指行为人在意思的支配下,消极地有所不为,但不作为也并非单纯的完全不为,而只是不为法律所要求的行为,即针对特定的行为而不为时,才是刑法中的不作为。为与不为,积极与消极是相对的,是针对一定的标准而言的,这个标准就是指一定的法律义务。构成不作为犯罪必须以行为人负有特定义务为前提,根据来源的不同,特定义务可以分为以下四种情况:
1.法律明文规定的义务。这种义务一般指宪法、法律和其他法规所规定并为刑法所认可的义务,任何符合法律规定条件的人都必须履行这种义务。如宪法和婚姻法规定了家庭成员有互相抚养的义务,刑法也要求履行这种义务,因此不履行抚养义务构成遗弃罪即是不作为犯。有的法律虽然规定了特定人的义务,但刑法未认可,这就不构成刑法上的不作为犯。如民法规定债务人有清偿债务的义务,但债务人不履行清偿义务时并不属于刑法上的不作为犯,因为刑法没有规定或认可这种义务。
2.职务或业务上要求承担义务。这种义务一般由有关法规、规章制度加以规定,但与法律明文规定的义务并不相同。两者区别在于这种义务是以行为人所担任的职务或从事的职业为前提的,行为人只有履行职务或从事业务期间才谈得上有这种义务,行为人在业余时间则没有这种特定义务。如值班医生负有抢救病人的义务,值勤消防员有灭火的义务。而法律明文规定的义务一般以某种特定身份为前提,具备此种特定身份者任何时候都必须履行义务,否则即构成不作为犯罪。
3.先行行为引起的义务。这种义务是指由于行为人的行为使某种合法权益处于危险状态时,该行为人负有采取措施积极防止危害结果发生的义务。行为人不履行这种义务而发生严重后果的,构成不作犯。如成年人带小孩去游泳,就负有保护孩子安全的义务。如果由于成年人疏于照顾,小孩不慎进入深水区,生命处于危险之中,成年人能够救助而不救助,则构成不作为的杀人罪。
4.基于法律行为承担的义务。法律行为,是指在法律上能产生一定权利义务的行为。只要发生一定的法律行为,不管这种行为通过口头还是书面形式发生,行为人就必须承担一定义务。如某人自愿受雇于他人当保姆,则其负有看护好雇主家孩子的义务,如其不负责任致孩子发生意外而伤亡,则需对其不履行义务的行为承担不作为的刑事责任。
此外,在刑法中还存在一种特有的行为方式,即持有。持有是指行为人所有或者占有某一刑法规定的特定物品的状态。如非法持有枪支、弹药罪,非法持有毒品罪等。关于持有是作为还是不作为,在理论界也存在争议。第一种观点认为是作为,因为持有是行为人对法律禁止的物品的占有,是积极的行为;第二种观点认为是不作为,理由是持有接近于不作为,它没有法律禁止的身体外部动作,因而不是作为。同时,它又是以不履行特定义务为前提的,例如法律禁止非法持有枪支,因而非法持有者应当交出枪支,拒不交出者构成非法持有枪支罪,所以持有应属于不作为。笔者赞同第二种观点。
刑法中将不作为界定为,负有实施某种刑法义务的主体,在能够履行义务的情况下,不履行或不认真履行,造成了犯罪结果的发生,从而受到刑法处罚的行为。那么,刑法中的不作为又有哪些特征,笔者查阅了相关资料后,较为赞同以下对不作为特征的概括:
1.行为性。关于不作为的行为性,主要是为了说明不作为与作为一样,是行为的一种,是构成犯罪的原因之一。对于不作为是否具有行为性,因果论者认为不作为是一种没有引起外界变动的自然举动,因而不能纳入行为之中,不具有行为性,而社会行为论者肯定了不作为的行为性。我国著名法学家王作富教授说:“在理论上,有的把作为和不作为说成是“动”和“静”两种不同的形态,这是不确切的,因为这并不是两者实质的区别。例如,偷税行为本质上是不履行纳税义务,即不作为,但是并非什么事也没有做,相反地,行为人往往为此而进行伪造账簿等活动,然而这并不改变不作为的本质,……不能把任何一种积极的动作叫做作为,否则就找不出什么纯粹的不作为犯罪了。”在上面的不作为的界定中也谈到,刑法中的不作为并非什么也不做,只是不为某一刑法特定的行为,不作为只是作为之否定,而不是行为之否定。所以,不作为是具有行为性的,其实就是行为的一种特殊形式。
2.危害性。刑法中的不作为之所以具有刑法学研究的意义,是因为其具有一定的社会危害性,会危害到刑法所保护的利益,可能会构成不作为犯罪。如拒不执行判决、裁定罪,不仅会妨碍司法秩序,同时也会损害到诉讼当事人的合法权益。再如偷税罪、遗弃罪等,都会损害到不同各方的法益,或破坏现有安定的社会秩序,具备相当的社会危害性,应当受到法律的制裁。
3.当罚性。应当受到刑法惩罚是犯罪的基本特征之一,是区分罪与非罪的重要方面。当不作为危害到刑法所保护的利益时,自然就应当受到刑法的惩罚,以维护各方的法益和社会秩序。
4.消极性。从笔者对不作为的界定可以看出,不作为是不履行某种特定的刑法义务,而违反刑法规范的行为。但这里所说的消极性并不是说行为人绝对的“静止”,什么都不为,而是说行为人没有为刑法所规定或确认的应为的特定行为。如偷税行为中不履行纳税义务就是不作为,但行为人往往会进行伪造、隐匿账簿等行为。所以说,这里所说的消极性是指行为人消极地不为刑法规定或确认的应为的特定行为,而不是什么都不为。
5.间接性。作为犯罪所造成的社会危害性往往是由犯罪行为所直接引起的。而不作为犯罪所引起的社会危害性则具有间接性,往往需要借助于一定的自然因素或他人的行为等才会引起社会危害性,一般不能单独产生社会危害性。如母亲不给婴儿喂奶,婴儿便会饿死,这是借助于人不吃东西就不能生存这个自然规律而导致婴儿死亡之危害结果,此时的母亲便构成了不作为的杀人犯罪。
6.隐蔽性。作为犯罪所产生的结果往往是直接的、法律明确规定的,而不作为犯罪往往需要借助于一定的自然因素或他人的行为才能造成危害。如学者们经常举的这个例子:夫妻吵架,导致妻子上吊自杀,丈夫明知道妻子自杀也不予救助,从而导致妻子死亡。对于这样一个案件,在一般人看来,死亡的结果是妻子自己追求的,与丈夫无关,因此丈夫对此不负责任。可我们稍作分析便可以知道,对于妻子的死亡,丈夫是要负刑事责任的。事实上,丈夫的不作为行为已经构成了不作为的故意杀人罪。
研究刑法中不作为的特征,有利于确定哪种不作为属于刑法中的不作为,哪种不作为构成不作为犯,在实践中更有利于区分罪与非罪、此罪与彼罪的界定。
总之,不作为与作为一样,是行为的一种,是构成犯罪的原因之一。研究好不作为犯罪的成因、特征及条件,更利于惩治犯罪,有利于保护国家安全,有利于保护国有财产和劳动群众集体财产、公民的私有财产、国家和人民的利益不受侵犯,从而进一步维护社会秩序、经济秩序,保障社会的繁荣与稳定。